Przetargi: nie tylko cena

Modyfikacja prawa
zamówień publicznych, która weszła w życie 19 października br., ma położyć
kres krytykowanej od lat praktyce wyboru wykonawcy wyłącznie na podstawie ceny.
W rezultacie zamówienia z reguły otrzymywała nie najlepsza firma,
tylko najtańsza, która – jak się nie raz okazywało – nie gwarantowała
odpowiedniej jakości. Przedsiębiorcy natomiast, aby mieć szansę na zlecenie,
często obniżali marże niemal do zera. Nowe prawo ma zapobiec takim sytuacjom lub
chociaż je ograniczyć. Przypominamy najważniejsze zmiany.

Według nowych przepisów
cena może być jedynym kryterium wyboru wykonawcy tylko wtedy, gdy przedmiot
zamówienia „jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe”.
Co to znaczy? Przepisy tego nie precyzują. Jak wyjaśnia Anita Wichniak-Olczak,
dyrektor Departamentu Informacji, Edukacji i Analiz Systemowych
w Urzędzie Zamówień Publicznych, określenie „powszechnie dostępny”
należałoby rozumieć jako „dostępność przedmiotu zamówienia dla wszystkich zainteresowanych”.
Chodzi np. o urządzenia oferowane przez wiele firm i łatwe do nabycia
przez praktyczne nieograniczoną liczbę klientów.

O „powszechnej
dostępności” nie ma natomiast mowy, gdy np. urząd chce zamówić towary lub
usługi specjalistyczne, przeznaczone dla wąskiego kręgu odbiorców. Przytoczona
zasada nie będzie obowiązywać także wtedy, gdy chodzi o produkt oferowany
masowo, ale dostosowywany indywidualnie do potrzeb poszczególnych
zamawiających.

Natomiast pojęcie
„ustalone standardy jakościowe” oznacza według przedstawicielki UZP przeciętne
standardy charakteryzujące ogólnie dostępną ofertę. 

– W tym pojęciu będą się zatem mieścić dostawy
towarów objętych produkcją masową, seryjną – zapewnia Anita
Wichniak-Olczak.

Według niej istotną cechą produktów lub usług
o „ustalonych standardach” powinna być ich typowość, gwarantująca
zamawiającemu porównanie cen na podstawie np. nazwy urządzenia
i podstawowych parametrów.

– Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych
standardach jakościowych z całą pewnością nie można zaliczyć np. usług
eksperckich IT czy usług koordynatorów projektów informatycznych – wyjaśnia
przedstawicielka UZP.

Zamawiający z sektora finansów publicznych oraz inne
jednostki, które nia mają osobowości prawnej, wybierając ofertę wyłącznie na
podstawie ceny, muszą sprecyzować, w jaki sposób skalkulowały koszty
korzystania np. z zamawianego sprzętu. Tym samym w opisie przedmiotu
zamówienia trzeba uwzględnić czynniki, które wpływają na koszty eksploatacji
i utylizacji zamówionego sprzętu.

– Obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych  to zmiana we właściwym kierunku, od dawna
oczekiwana przez wykonawców zamówień teleinformatycznych. Umiejętne
wykorzystanie tego przepisu może przyczynić się do poprawy konkurencyjności
zamówień i  stworzenia większych szans wykonawcom oferującym innowacyjne
rozwiązania oraz stosującym najnowsze, zaawansowane technologie – komentuje
Michał Rogalski, ekspert ds. zamówień publicznych w Polskiej Izbie
Informatyki i Telekomunikacji.

Cena nie może być rażąco niska

Zaniżaniu cen przez oferentów ma zapobiec także kolejna
zmiana – mianowicie jeżeli cena ofertowa, jak to określono, „wydaje się
rażąco niska”, zwłaszcza mniejsza o 30 proc. od stawki
w kosztorysie inwestora albo od średniej z przesłanych ofert,
przedsiębiorca będzie musiał wyjaśnić, dlaczego jest tak tanio. To on ma
udowodnić (a nie urząd), że proponowana stawka nie jest rażąco niska.
Powinien przekazać w tym celu informacje dotyczące np. wybranych rozwiązań
technicznych, projektu, sposobu realizacji zlecenia, kosztów pracy (muszą być
skalkulowane co najmniej na podstawie ustawowego minimalnego wynagrodzenia)
i innych czynników, które wpływają na cenę. Jeżeli przedsiębiorca nie
przekona zamawiającego, że będzie w stanie zrealizować zamówienie za proponowaną
kwotę, grozi mu odrzucenie oferty.

Paweł Dobrowolski

dyrektor ds. projektów edukacyjnych,
Warsaw Enterprise Institute

Wprowadzone zmiany są bez znaczenia. Cena nigdy nie była
jedynym kryterium wyboru w przetargu. To jest fikcja upowszechniona przez
niekompetentnych urzędników, którzy bali się umotywowania swoich wyborów.
Podobnie jest z kryterium rażąco niskiej ceny. Ustawa zawsze pozwalała
rezygnować z ofert o podejrzanie niskich cenach, a to, że urzędnicy tego nie
robili, nie jest winą przepisów. Jeżeli chodzi o zatrudnienie na etat zespołu
wykonawczego, zawsze można było taki warunek postawić.

Polskie prawo dotyczące zamówień publicznych spełnia światowe
standardy w zakresie formalnego procedowania. Problemem nie są przepisy, ale
praktyka ich stosowania, a tę można zmienić tylko przez nacisk obywateli, w tym
konkurentów oferentów. By nacisk ten miał większe szanse, należy ułatwić dostęp
do informacji o skuteczności i efektywności zamówień. Dziś są formalnie jawne,
a w praktyce niedostępne.

Przepisy nie precyzują, co to jest „rażąco niska cena”,
wymieniają tylko okoliczności, które mogą wskazywać na taką sytuację.
Zamawiającym pozostawiono sporą swobodę: nawet gdy firma złoży ofertę
niższą np. o 10 proc. od średniej (a nie o 30 proc.),
przedsiębiorca będzie musiał się tłumaczyć, jeżeli zamawiający uzna, że
zaproponował za mało.

–
O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający
w odniesieniu do konkretnego przypadku, opierając się na posiadanych
materiałach, w szczególności wyjaśnieniach wykonawcy i załączonych
przez niego dokumentach – informuje Urząd Zamówień Publicznych.

Według interpretacji UZP zapisany w ustawie próg
30 proc. wyznacza granicę, powyżej której zamawiający musi zażądać wyjaśnień
od oferenta, ale w konkretnych przypadkach limit może być niższy. Ponadto,
jak zauważa UZP, zawsze w razie wątpliwości, że cena jest rażąco niska,
zamawiający ma prawo domagać się od firmy dokumentów i dowodów, które
rozwieją te obawy.

Etat zaszkodzi małym firmom?

Zgodnie z nowelizacją zamawiający będzie mógł zastrzec,
że wykonawcy muszą zatrudniać pracowników na etat, o ile charakter pracy
tego wymaga. To także ma zapobiegać zaniżaniu cen – w związku
z tym koszty oferty muszą być skalkulowane co najmniej na podstawie płacy
minimalnej. Czy taki warunek może wyeliminować z przetargów małe firmy,
w których mało kto pracuje na etat? Niekoniecznie. Michał Rogalski zwraca
uwagę, że zamawiający nie może stawiać takiego wymagania, gdy przedmiotem
zamówienia są dostawy, a także gdy nie jest to uzasadnione przedmiotem lub
charakterem wykonywanych czynności. Jego zdaniem na razie trudno przewidzieć,
czy nowe wymagania będą chętnie stosowane przez zamawiających.

Edward Wojtysiak

 

wiceprezes Actionu

Uważam,
że nowelizacja prawa zamówień publicznych z punktu widzenia oferentów
niewiele zmieni. Zamawiający i tak będzie mógł ustalić warunki w taki
sposób, aby wygrał najtańszy czy też tani wykonawca. Przypuszczam, że urzędnicy
odpowiedzialni za organizację przetargów będą unikać wyboru droższych ofert
w obawie przed posądzeniem o niegospodarność. Co do wykluczenia kogoś
z przetargu ze względu na rażąco niską cenę oferty, to już teraz jest to
możliwe. I taki zapis, o ile mi wiadomo, w praktyce niemal nie
funkcjonuje. Możliwość wprowadzenia do SIWZ warunku, aby wykonawca projektu
zatrudniał pracowników na etat, rozumiem jako zachętę do organizowania się
w konsorcja, w których jedna z firm spełni taki warunek. Według
mnie taki zapis, o ile zleceniodawca w ogóle skorzysta z tej
opcji, nie wykluczy całkowicie z przetargów np. niewielkich integratorów,
którzy nie dają etatów. Już teraz małe firmy są podwykonawcami w dużych
projektach.

–
Należy oczekiwać, że zamawiający będą wprowadzać nowe wymaganie
w sytuacjach, w których obowiązek zawarcia umowy o pracę
z osobami zaangażowanymi w wykonywanie czynności niezbędnych do
realizacji zamówienia wynika z kodeksu pracy. Nie wykluczono możliwości
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę tymczasową. Nowy wymóg nie
powinien więc ograniczyć  możliwości
ubiegania się o zamówienia małym i średnim  firmom – uważa ekspert PIIT.

Inne ważne nowości

Kolejny przepis ma ograniczać sytuacje, w których firma
oferująca najniższą stawkę celowo doprowadzała do tego, że wykluczano ją
z przetargu (np. nie uzupełniając dokumentacji), przez co zlecenie
otrzymywał droższy konkurent. Otóż jeżeli przedsiębiorca z własnej winy
nie złożył wymaganych dokumentów, przez co zgodnie z przepisami nie
mógł zostać wybrany jako wykonawca, wówczas zamawiający zatrzyma wadium wraz
z odsetkami.

Ponadto w umowach zawartych na dłużej niż rok wartość
zamówienia będzie można waloryzować, o ile zmieni się VAT, minimalna płaca
albo stawki ZUS. Warunek jest jednak taki, że zmiany te muszą mieć wpływ na
koszty wykonawcy. Waloryzacja nie następuje automatycznie, tylko
trzeba złożyć stosowny wniosek u zamawiającego – w ciągu 30
dni od wprowadzenia modyfikacji uzasadniających takie żądanie (czyli np. od
dnia podwyższenia opłat zusowskich). Zmiany wartości zamówienia ze wskazanych
wyżej powodów może domagać się także zamawiający.

Michał Kanownik

dyrektor ZIPSEE

Zmiany idą w dobrym kierunku, ale nie ma regulacji
idealnych. Na przykład niezbędne jest uwzględnienie w miernikach wyboru
kryteriów innych niż cena. Trzeba brać pod uwagę koszty użytkowania urządzeń
w całym ich cyklu życia, a nie tylko cenę zakupu. Z całą
pewnością w trakcie obowiązywania przepisów będziemy mieli do czynienia
z wyzwaniem związanym z interpretacją pojęcia „rażąco niskiej ceny”.
Ale jestem przekonany, że finalnie przyjęte zapisy będą korzystne dla
konkurencji na polskim rynku. Natomiast wprowadzenie obowiązku zatrudniania
zespołu w firmach na etat jest mocno problematyczne i dyskusyjne.
Ogranicza to swobodę w zarządzaniu zespołem pracowników i może być
barierą w dostępie do zamówień publicznych dla części przedsiębiorców.

Kolejna istotna nowość: firma, która w ciągu ostatnich
trzech lat z własnej winy źle wykonała zlecenie w ramach zamówienia
publicznego, a zamawiający może to udowodnić, zostanie wykluczona
z postępowania. Aby temu zapobiec, przedsiębiorca musi wykazać, że podjął
odpowiednie środki, które zapobiegną powtórzeniu się wpadki.

Zmiany nie zawsze na lepsze

Ludzie z branży
pytani, czy nowe przepisy to dobra wiadomość dla firm IT, mają różne zdania.
Wprawdzie podkreślają, że ograniczenie stosowania kryterium ceny było
koniecznością, jednak na razie nie wiadomo, jak wdrażanie takiej zasady będzie
wyglądało w praktyce. Inni przypominają, że nawet w myśl poprzednich
przepisów urzędy nie musiały kierować się wyłącznie ceną, a mimo to tak
właśnie robiły.

Zwracano także uwagę na
nie do końca precyzyjne sformułowania, które pozostawiają pole do
interpretacji. Chodzi zwłaszcza o brak definicji „rażąco niskiej ceny”
i nieokreśloną wyraźnie wagę pozacenowych czynników wyboru oferty. Zdaniem
Michała Kanownika, dyrektora ZIPSEE, wiele rzeczy wymaga doprecyzowania.

– Mam nadzieję, że
doprecyzujemy w najbliższej przyszłości kwestię pozacenowych kryteriów
wyboru, powrócimy do zapomnianej już dyskusji o „zielonych” zamówieniach
publicznych, ale przede wszystkim zapewnimy urzędnikom odpowiednią wiedzę na
temat kosztów użytkowania urządzeń. Tak aby wyboru oferentów dokonywano na
bazie rzetelnych i obiektywnych kryteriów – podsumowuje szef ZIPSEE.

Michał Rogalski

ekspert ds. zamówień publicznych w Polskiej Izbie
Informatyki  i Telekomunikacji

Istotną zmianą jest przeniesienie ciężaru dowodu
z zamawiającego na wykonawcę. To może przyczynić się do zwiększenia
wykrywalności stosowania rażąco niskich cen. W opinii PIIT rzetelni
wykonawcy nie powinni mieć trudności z przeprowadzeniem dowodu. Nowy
przepis ułatwi w pewnym stopniu eliminowanie z postępowań
o udzielanie zamówień publicznych nieuczciwych wykonawców, proponujących
ceny niegwarantujące prawidłowej realizacji zamówień.