CRN Rynek zamówień publicznych  w Polsce jest uznawany za trudny i nieprzejrzysty. Na ile jest to efekt demonizowania sytuacji przez tych, którzy dobrze się na tym nie znają, a na ile odzwierciedlenie rzeczywistego stanu rzeczy?

Agata Michałek-Budzicz Trzeba rozgraniczyć dwa różne aspekty. Niewątpliwie info-afera, jedna z największych w Polsce afer korupcyjnych dotyczących środków unijnych i do tego jeszcze byłego MSWiA oraz Komendy Głównej Policji, spowodowała, że przetargi publiczne są kojarzone z korupcją. Pojawiło się też przeświadczenie, że zamawiającemu wolno wszystko i że wszystko w przetargach jest ustawione.

 

CRN Ktoś jednak musiał to głośno powiedzieć…

Agata Michałek-Budzicz Oczywiście dobrze, że te ogromne nieprawidłowości zostały ujawnione, ale to jednak tylko część prawdy o przetergach. Mamy do wykorzystania olbrzymie środki publiczne, czyli środki własne zamawiającego i środki unijne zapisane w regionalnych i ogólnopolskich programach operacyjnych. W interesie zamawiających jest właściwe przeprowadzenie postępowań przetargowych, by nie narazić się na ryzyko utraty pieniędzy z funduszy unijnych. W przypadku wykrycia nieprawidłowości następuje tzw. korekta, czyli uszczuplenie budżetu projektu o niemałe kwoty. Instytucje publiczne coraz bardziej pilnują, by nie narazić się na straty.

 

CRN Nieufność jednak pozostała. Szczególnie ci, którzy nie brali dotychczas udziału w przetargach, z rezerwą podchodzą do postępowań o zamówienia publiczne.

Agata Michałek-Budzicz Mają do tego pełne prawo. Powinni jednak wiedzieć, że przedsiębiorcy mają do dyspozycji różne narzędzia prawne, dzięki którym mogą bronić własnych interesów i walczyć o uczciwy przebieg postępowania przetargowego. Przede wszystkim jest to ustawowe prawo do zadawania pytań do SIWZ-u oraz środki ochrony prawnej (odwołanie do KIO i skarga do sądu). Nie należy się bać z nich korzystać. Jeżeli cokolwiek w ogłoszonym zamówieniu publicznym budzi najmniejsze choćby wątpliwości, należy wszelkimi sposobami dążyć do ich wyjaśnienia. To się ostatecznie opłaca wszystkim wykonawcom. Jest to bowiem dobrze pojęta troska o własne interesy i nikt w tym przedsiębiorców nie zastąpi.

 

CRN Jak przekonać wahających się do udziału w przetargach? Od czego powinni zacząć?

Agata Michałek-Budzicz Przede wszystkim powinni zapewnić sobie stały, bieżący dostęp do ogłoszeń o przetargach. Podstawowe źródła informacji to ogłoszenia o zamówieniu zamieszczane w: Biuletynie Zamówień Publicznych (zamówienia krajowe) oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (zamówienia o zasięgu unijnym). Sięganie do tego źródła tylko z pozoru wydaje się banalne. Wielu wykonawców lekceważy je, a potem ma problemy z przygotowaniem i złożeniem oferty. Najważniejszym dokumentem, z którym wykonawca powinien się jak najszybciej zapoznać, jest ogłoszenie o zamówieniu. Tam znajdują się wszystkie istotne terminy – składania ofert w przetargu nieograniczonym i składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym lub w trybie negocjacji z ogłoszeniem. I zazwyczaj są to terminy bardzo krótkie. Zdecydowanie za krótkie, ale na ich stosowanie pozwala obowiązujące prawo.

 

CRN Czy jest możliwość wcześniejszego zapoznania się z kalendarzem planowanych przetargów?

Agata Michałek-Budzicz Dotychczas nie było takiej możliwości, ale dzięki nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych od stycznia 2017 roku zamawiający będzie zobowiązany do publikowania planów postępowań o udzielenie zamówień publicznych. To wielki przełom, rozwiązanie, na które wszyscy działający na rzecz transparentności zamówień publicznych bardzo czekali. Plany przetargów mają być publikowane w terminie  30 dni od zatwierdzenia planu rzeczowo-finansowego. Z podziałem na dostawy, usługi, roboty budowlane. Zamawiający musi orientacyjnie określić przedmiot zamówienia, jego wartość i planowany termin wszczęcia postępowania w układzie miesięcznym lub kwartalnym.

 

CRN Jaki to będzie miało wpływ na przejrzystość procesów przetargowych?

Agata Michałek-Budzicz Przede wszystkim zamawiający zostaną zmuszeni do grupowania zamówień. Jednym z największych dotychczas problemów było dzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia procedur przetargowych. Dzieląc wydatki na mniejsze, poniżej 30 tys. euro, można zlecić jednemu, wybranemu wykonawcy zadania nawet za wiele milionów złotych. To łamanie prawa, ale zamawiający tłumaczą się, że nie byli w stanie zaplanować zakupów. Oczywiście mijają się z prawdą, bo wszystkie przewidywane wydatki są co roku umieszczane w planie rzeczowo-finansowym. Gdy wejdzie w życie obowiązek publikowania planów zamówień publicznych nie będzie można tak bezkarnie jak dotychczas stosować tzw. zamówień podprogowych z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

 

CRN Wiadomo, że kluczowe znaczenie dla zamierzających startować w przetargu ma tzw. SIWZ, czyli Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. Jak czytać i interpretować znajdujące się w niej zapisy? Jakie pułapki mogą się w niej kryć?

Agata Michałek-Budzicz Pułapek może być wiele. Pierwsza, to termin realizacji zamówienia. Musi być realny, czyli umożliwiać wykonanie zadania przez wykonawcę. Często jest tak, że te terminy są wyjątkowo krótkie i wykonawcy nie składają ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Rezygnują w obawie przed karami umownymi. A mogą przecież spróbować wpłynąć na zmianę terminu realizacji, składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

 

CRN Na ile realne jest uwzględnienie takiego odwołania?

Agata Michałek-Budzicz Wnoszący odwołanie musi wykazać nierealność podanego terminu. Dla specjalistów, posiadających odpowiednią wiedzę, nie jest to trudne zadanie. Warto więc podjąć taką próbę. To może spowodować, że zamawiający wycofa się z pierwotnego terminu, bo będzie się bał przegranej w KIO i związanych z nią pewnych kosztów, których nie zamierza ponosić. Jeżeli termin jest nierealny, a zamawiający nie chce go wydłużyć, zazwyczaj chodzi o to, że istnieje firma, która ma już gotowy produkt i może w tak krótkim czasie wykonać zamówienie. Natomiast przedsiębiorstwa, które dopiero muszą zbudować odpowiednie rozwiązanie, nie są w stanie wykonać zadania w podanym terminie. Opisane działanie stanowi jedno z bardzo poważnych naruszeń zasady uczciwej konkurencji. Nie mówię, że zdarza się bardzo często, ale niewątpliwie powinno być brane pod uwagę przy czytaniu SIWZ-u. Gdy tylko zauważy się jego oznaki, trzeba od razu interweniować.

 

CRN Czy wykonawcy mogą równie skutecznie podważać proponowane przez zamawiającego warunki umowy?

Agata Michałek-Budzicz Umowa jest integralną częścią SIWZ-u. Trzeba dokładnie sprawdzić, czy nie zawiera klauzul, które – chociażby przez niedopowiedzenie lub niedoprecyzowanie – mogą spowodować, że wykonawca będzie odpowiadał za wszystko, na przykład za niewiedzę zamawiającego, za brak jego przygotowania do postępowania. Taki dokument powinien być przygotowany perfekcyjnie i zawierać jak najwięcej szczegółowych ustaleń, z pełnym określeniem praw i obowiązków, zarówno wykonawcy jak i zamawiającego.

 

CRN Od czego właściwie trzeba zacząć?

Agata Michałek-Budzicz Umowa, generalnie, powinna zaczynać się od słownika, czyli definicji używanych pojęć. Żeby potem nie było rozbieżności interpretacyjnych. Żeby zamawiający wiedział, co faktycznie zamawia, a wykonawca zdawał sobie sprawę, co dokładnie ma dostarczyć. Bardzo ważne jest także dokładne określenie w umowie kwestii praw autorskich w przypadku budowania systemów informatycznych.

 

CRN Przed jakimi klauzulami w umowie pani bezwzględnie przestrzega?

Agata Michałek-Budzicz Przestrzegam przed umowami długotrwałymi bez możliwości dokonywania odbiorów częściowych i składania faktur częściowych za poszczególne etapy prac. Należy bezwzględnie wnioskować o zmianę takiego warunku. Jeżeli pozostanie, to po podpisaniu umowy nie można będzie już nic zrobić. I wtedy firma może pracować półtora roku, dwa lata bez wynagrodzenia, pokrywając wszystkie wydatki z własnych środków. A kiedy przychodzi do odbioru, zamawiający zaczyna nagle wymyślać, co jego zdaniem powinno być jeszcze zrobione. I wykonawca, chcąc otrzymać wynagrodzenie, godzi się na realizację prac, które nie były nazwane wprost. Zdecydowanie odradzam podpisywanie umów, jeżeli zamawiający nie zaakceptuje odbiorów i faktur częściowych.

 

CRN Co może zrobić wykonawca, jeżeli ma uwagi do zaproponowanych w SIWZ-ie klauzul umownych?

Agata Michałek-Budzicz W tym wypadku należy zadawać zamawiającemu pyta-
nia. Do połowy terminu na składanie ofert wykonawca ma prawo zgłaszać pytania dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. A zamawiający musi na te pytania odpowiedzieć. Po tym czasie wykonawca też może zadawać pytania, ale zamawiający już nie musi odpowiadać.

 

CRN W jakim zakresie odpowiedzi zamawiającego są wiążące dla przebiegu postępowania przetargowego?

Agata Michałek-Budzicz Odpowiedzi są wiążące i dla zamawiającego, i dla wszystkich innych uczestników przetargu, bez względu na to, kto zadał pytanie. Stają się bowiem integralną częścią SIWZ-u. Znam postępowania, w których składano po kilkaset pytań i doprowadzały one do zmiany pierwotnego stanowiska zamawiającego albo wręcz do unieważnienia przetargu. Warto, by firmy zadawały pytania i składały odwołania, aby tym sposobem zmuszać zamawiających do ustalenia jak najbardziej przejrzystych warunków rozstrzygania przetargów, ale również jako element edukacji branży.

 

CRN Złożenie uzasadnionego odwołania wymaga niejednokrotnie sporej wiedzy prawniczej. Małe lub średnie firmy nie zawsze stać na dobrego doradcę prawnego…

Agata Michałek-Budzicz Mogą sobie wtedy pomóc w inny sposób: w swoim dobrze pojętym interesie popierać odwołania konkurencji, która wie, jak zawalczyć o korzystne warunki postępowania. Procedura odwoławcza umożliwia bezpłatne przyłączanie się innych wykonawców do już złożonego odwołania. Wtedy zwiększa się siła oddziaływania. Jeżeli nawet ten, kto startuje po raz pierwszy, nie będzie umiał zawalczyć o swoje, zawalczy o to jego konkurencja, która już wie, jak wymusić poprawność specyfikacji. Dzięki temu również nowicjusz będzie miał większe szanse, jeżeli nie w tym, to w następnych postępowaniach, bo już się czegoś nauczy.

 

CRN Uważne czytanie SIWZ-u stanowi więc podstawę…

Agata Michałek-Budzicz  Z drugiej strony, do zauważenia pułapek w SIWZ-ie i interwencji u zamawiającego często wystarczy fachowa wiedza informatyczna. Specyfikacje na dostawę sprzętu są zazwyczaj bardzo proste. Trzeba dokładnie przeczytać, co tak naprawdę zamawiający chce kupić. Bo to, co zaoferuje wykonawca, musi być całkowicie zgodne z wymaganiami zamawiającego. To bardzo istotna sprawa. To nie jest swobodna współpraca taka jak między podmiotami komercyjnymi. Tutaj jakakolwiek, minimalna nawet niezgodność ze specyfikacją powoduje odrzucenie oferty.

 

CRN To faktycznie ma tak duże znaczenie?

Agata Michałek-Budzicz Część wykonawców z sektora komercyjnego, którzy zainteresowali się  przetagrami publicznymi, tego nie rozumie. Uważają, że jak w dziesięciu punktach dali o wiele wyższe parametry, ten jedenasty, niższy nie ma znaczenia. Dla działania sprzętu faktycznie nie ma, tylko że taka oferta z mocy prawa musi być odrzucona.

 

CRN W jakich jeszcze przypadkach rygoryzm formalno-prawny ma znaczenie? Brak podpisu na jednej stronie już nie eliminuje z postępowania. W jakim punkcie oferent nie będzie miał jednak możliwości uzupełnienia lub poprawienie wniosku?

Agata Michałek-Budzicz Jeżeli chodzi o dokumenty formalne, rzeczywiście w tej chwili są bardzo duże ułatwienia. Zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia niepoprawnie złożonego czy źle wypełnionego dokumentu. Nie dotyczy to jednak opisu przedmiotu zamówienia, ktory musi być od samego początku zgodny z żądaniem zamawiającego. Nie ma możliwości jego uzupełniania czy poprawiania, żeby nie było ryzyka manipulacji. Z formalnego punktu widzenia bardzo istotna jest też kwestia wadium. Firmy często wypadają z przetargu, bo dają za krótki termin dostępności wadium. Składając, na przykład, gwarancję bankową czy ubezpieczeniową, trzeba dopilnować, aby obowiązywała dokładnie przez okres związania ofertą. Jeżeli będzie chociażby o jeden dzień krótsza, to stanie się podstawą do wykluczenia z postępowania.

 

CRN Co zrobić, gdy opis przedmiotu zamówienia jest niejasny? To się może zdarzyć, szczególnie w przypadku systemów informatycznych. Zamawiający nie jest w stanie precyzyjnie określić swoich potrzeb, bo użytkownicy mnożą różne, często rozbieżne oczekiwania.

Agata Michałek-Budzicz To zależy, jaki układ przetargu przyjmie zamawiający. Część zamawia wcześniej projekt systemu i na jego podstawie wykonawca ma zbudować system. Zdecydowana większość zamawiających wybiera jednak model „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonawca musi sam opracować kartę projektu, koncepcję wdrożenia, szczegółowy harmonogram i później zrealizować wdrożenie na bazie tej koncepcji. W moim przekonaniu to lepszy sposób, bo unika się problemów, które bardzo często pojawiają się przy gotowym projekcie. Przykładowo, projekt jest wadliwy i wykonawca musi wykonać dodatkowe czynności, za które zamawiający mu nie zapłaci. Wtedy z reguły rodzą się konflikty i spory. Projektant twierdzi, że projekt jest dobry, tylko wykonawca nie potrafi albo nie chce go zrealizować. Uchronić przed tego typu problemami może studium wykonalności systemu. Jego opracowanie powinno być obowiązkowym elementem przygotowania przetargu przez zamawiającego.

 

CRN Jak powinna wyglądać oferta składana przez wykonawcę, żeby zwiększyć jego szanse na wygraną? Wiadomo, że wszyscy starają się proponować najniższą cenę, najkrótszy czas realizacji i najdłuższą gwarancję. Czym jeszcze można zachęcić zamawiającego do wybrania naszej oferty?

Agata Michałek-Budzicz Jeżeli przedsiębiorca chce zmaksymalizować swoje szanse na wygraną, musi ściśle dostosować ofertę do wybranych przez zamawiającego kryteriów oceny. Nawet jeżeli wykonawca oferuje niestandardowe, innowacyjne rozwiązanie, powinien je opisać w kategoriach dających się ocenić według obowiązujących w przetargu wymogów. Jeżeli zamawiający stosuje mądre kryteria, które rzeczywiście zapewniają ocenę parametrów technicznych i funkcjonalnych systemu, to wtedy można zbudować swoją ofertę, wykorzystując wysoki poziom zaawansowania technicznego rozwiązań. Generalnie chodzi o takie jej skonstruowanie, by uzyskać maksymalną liczbę punktów w poszczególnych kryteriach oceny. Nie ma innej możliwości sporządzenia oferty. Problem w tym, żeby zamawiający zastosował kryteria, które rzeczywiście pozwolą na otrzymanie produktu lub rozwiązania najwyższej jakości.

 

CRN Na czyją pomoc może liczyć przedsiębiorca w swoich staraniach o zamówienia publiczne?

Agata Michałek-Budzicz Nie ma w zasadzie żadnej instytucji społecznej, która by w szczególny sposób wspierała wykonawców. Początkowo mogą korzystać z wiedzy i doświadczenia firm doradczych, głównie w zakresie poprawności tworzenia dokumentacji. Kiedy już jednak po kilku przetargach nabiorą wiedzy i doświadczenia, doradztwo będzie im potrzebne tylko w jakichś szczególnych przypadkach. Nie ma innej drogi do zamówień publicznych, jak branie udziału w przetargach. Nie zawsze się wygrywa, ale wiedza, którą się zdobywa podczas postępowań, będzie z pewnością procentować. Trzeba startować mimo że raz się wygrywa a raz przegrywa. Taka jest specyfika tego rynku.